ما هو التحكيم ،و هل هو بديل عن القضاء ، و هل يعترف القضاء به ، و ما هو التحكيم الدولي و هل هو خاص فقط بالدول ام بالشركات ام يمكن للافراد للجوء اليه؟

أولا": ما هو التحكيم ؟

التحكيم قضاء خاص يُخول هيئة التحكيم سُلطة فصل النزاع بين الأطراف المُتنازعة وهذه السُلطة مُستمدة من إرادة طرفي النزاع

ثانيا" : هل التحكيم بديل عن القضاء ؟

يتفق التحكيم والقضاء بكونهما جهات مُختصة للفصل في المُنازعات الناشبة بين الأطراف المُتعاقدة

لكن يبقى التحكيم قضاء" خاصا" ويبقى القضاء الرسمي هو السُلطة القضاائية في الدولة وأحد مظاهر سيادتها

لذلك يختصُ القضاء بنظر جميع القضايا التي تُعرضُ عليه ويفصلُ بها وفقا" للأنظمة والقوانين النافذة

ويبقى التحكيم بصفته قضاء" خاصا" غير قادر على حل جميع القضايا حتى لو إتجهت إرادة طرفي النزاع لذلك

حيثُ أنّ هُناك بعض المسائل التي لا يجوز اللجوء إلى التحكيم فيها 

ثالثا: هل يعترف القضاء بالتحكيم ؟

أكيد القضاء يعترف بالتحكيم على أنه قضاء خاص

لذلك يتمُ إكساء حكم المُحكمين صيغة التنفيذ

رابعا": ما هو التحكيم الدولي ؟

التحكيم الدولي هو التحكيم الذي يكون فيه أحد أطراف النزاع أجنبيا"

خامسا": هل التحكيم خاص بالدول أو بالشركات أم يُمكن للأفراد اللجوء إليه؟

يُمكن لكل من الدول والشركات والأفراد الإتفاق على اللجوء للتحكيم لحل النزاعات الناشبة بين الأطراف المُتنازعة

وذلك إمّا قبل وقوع النزاع عن طريق تضمين العقد المُبرم بين الأطراف المُتعاقدة شرط التحكيم وذلك من بداية التعاقدد

أو بعد وقوع النزاع عن طريق الإتفاق على حل النزاع الناشب بين الأطراف بطريق التحكيم

في حال نشب نزاع بين الأطراف ولم يسبق لهم أن إتفقوا على حله بالتحكيم عندها يُمكن لهم حله عن طريق التحكيم وذلك بإتفاق جديد مُستقل وهذا ما نُسميه ( استقلال شرط التحكيم أو مُشارطة التحكيم ، أي أنه ورد بإتفاق خاص مُستقل عن العقد) أو مُشارطة التحكيم

وفي جميع الأحوال سواء أكان التحكيم بين الدول أو الشركات أو الأفراد فإنّ القانون الواجب التطبيق في دعاوي التحكيم هو القانون المُتفق على تطبيقه حين الإتفاق على اللجوء للتحكيم في حال نشوب نزاع بين الطرفين"

 

ماهية التحكيم وطبيعته 

التحكيم هو نظام أو طريق خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت مدنية أو تجارية عقدية كانت أو غير عقدية ، فالتحكيم قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية فيعتمد أساسا ً على أن أطراف النزاع هم أنفسهم من يختارون قضاتهم بدلاً من الاعتماد على التنظيم القضائي للبلد التي يقيمون بها وتسمى(هيئة التحكيم) وتتكون من محكم واحد أو أكثر حسبما يتفق الأطراف بمشارطة التحكيم أو في الوثيقة المنظمة للعلاقة التي يتناولها التحكيم.

ومما تجدر الإشارة إليه أنه يجوز الإتفاق على التحكيم في العقود النهائية ويجوز كذلك في الوعد بالعقد باعتباره عقدا ، بل إن بعض الفقه يرى أنه يجوز الإتفاق على التحكيم في مجال أوسع من هذا ، فليس بالضرورة أن تكون العلاقة المالية ناجمة عن عقد بل ربما تكون ناشئة عن أي مصدر آخر من مصادر الإلتزام المختلفة المعروفة ، كأن تكون ناشئة عن فعل ضار (عمل غير مشروع ) أو فعل نافع ( إثراء بغير سبب ) أو إرادة منفردة(التصرف الإنفرادي) أو القانون ، لكن في كل هذه الأحوال يجب الإتفاق على إحالة النزاع للتحكيم ، على أن يتم ذلك بعدنشوء سبب الإلتزام ، ولا يتصور غير ذلك عملاً.

نشأة التحكيم:

يعد وجود التحكيم قديم قدم وجود الإنسان وعرف التحكيم قبل الميلاد فقد قال أرسطوعن مزايا التحكيم :

 ” أطراف النزاع يستطيعون تفضيل التحكيم عن القضاء ، ذلك أن المحكم يرى العدالة بينما لا يعتد القاضي إلا بالتشريع ” ، وقد عرفت العرب التحكيم قبل الإسلام وأشهر قضايا التحكيم في تاريخ العرب هي حادثة الحجر الأسود عندما حكم الرسول صلى الله عليه وسلم بين المتنازعين على وضع الحجر الأسود عندما كانوا يعيدون بناء الكعبة.  كما أن الإسلام اجاز التحكيم بالدعوى المتعلقة بحقوق الناس ولعل ابرز صور التحكيم عند المسلمين هي التحكيم عند نشوب خلاف بين الزوجين قال تعالى في سورة النساء : ( وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا (35 ) )

والأدلة كثيرة في مشروعية التحكيم في الحياة السياسية والشئون الاجتماعية والعائلية والمالية ، ففي المسائل المتعلقة بالأموال قال تعالى : (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل إن الله نعما يعظكم به إن الله كان سميعا بصيرا (58) ) سورة النساء.

وأما الدليل على جواز التحكيم في الحياة السياسية قال تعالى : (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما) [النساء:65]

كما أن الصحابة رضوان الله عليهم قد اجمعوا على صحة التحكيم لفض النزاعات ومثال لذلك ما حدث من نزاع بين سيدنا عمر بن الخطاب وأبي بن كعب حيث اتفقا على تحكيم زيد بن ثابت للفصل في النزاع.

 

تعريف التحكيم لغة

التحكيم لغة :مصدر حكم يحكم – بتشديد الكاف – أي جعله حكما ، والحكم – بضم الحاء وسكون الكاف – هو القضاء ، وجاء بمعنى العلم والفقه والقضاء بالعدل ، ومنه قول الله عز وجل : ” و آتيناه الحكم صبيا ” ، ومنه الحكمة بمعنى وضع الشيء في محله.

و الحكم – بفتح الحاء والكاف – من أسماء الله الحسنى ، قال القرآن : ” أفغير الله أبتغي حكما ” ، ويطلق على من يختار للفصل بين المتنازعين ، وبهذا ورد في القرآن الكريم في قول القرآن :

“و إن خفتم شقاقا بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها “

والمحكـم بتشديد الكاف وفتحها هو الحكم بفتح الكاف.

و يعرف التحكيم على أنه :

هو مسار خاص استثناء عن المسار العام لحل المنازعات (القضاء) إذ يتيح إمكانية مباشرة الفصل في النازعات يبن الأفراد من قبل أفراد عاديين لا يعدون من الجسم القضائي للدولة فالتحكيم هو عرض خلاف معين بين الأطراف المتحكمين على هيئة تحكيمه تتكون من الأغيار يتم تعين أعضاء الهيئة التحكيم من قبل أطراف النزاع وذلك وفق شروط يحددونها لتفصل تلك الهيئة بذلك النزاع بقرار يفترض أن يكون بعيدا عن التحيز لأي من أطراف النزاع.  ومن المعروف أن التحكيم يطلق عليه بعض الفقهاء القانونيين ” القضاء الخاص ” وذلك لأنه لا يدخل في تشكيله أى في تشكيل محكمة التحكيم سلطان الدولة ونفوذها رغم تطبيق قوانينها ، فيرأس محكمة التحكيم محكمين وليس قضاه.

تعريف التحكيم في الاصطلاح القانوني

هو الاتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينين للفصل فيه دون المحكمة المختصة.

تعريف التحكيم بشكل عام ومن منظور فقهي

هو نظام أو طريق خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت مدنية أو تجارية عقدية كانت أو غير عقدية.

ويُعرَّف التحكيم بأنه إتفاق أطراف علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية على أن يتم الفصل في المنازعة التي ثارت بينهم بالفعل أو التي يحتمل أن تثور ، عن طريق أشخاص يتم اختيارهم كمحكمين ، حيث يتولى الأطراف تحديد أشخاص المحكمين أو أن يعهدوا لهيئة تحكيم ، أو إحدى هيئات التحكيم الدائمة أن تتولى تنظيم عملية التحكيم وفقا ً للقواعد أو اللوائح الخاصة بهذه الهيئات أو المراكز.

ويتجه فريق آخر من الفقه إلى تعريف التحكيم بأنه “نظام قضائي خاص ، يختار فيه الأطراف المتخاصمين قضاتهم ، ويعهدون إليهم بمقتضى إتفاق مكتوب ، بمهمة تسوية المنازعات التي قد تنشأ أو نشأت بالفعل بينهم بخصوص علاقاتهم التعاقدية (تعاقدية أي التي أبرمت بينهم من خلال عقد مكتوب) أو غير التعاقدية والتي يجوز حسمها بطريق التحكيم ، وفقا ً لمقتضيات القانون والعدالة وإصدار قرار قضائي ملزم لهم”

فالتحكيم إذن هو عبارة عن وسيلة قانونية أفسح المشرع لها المجال للفصل في المنازعات المتفق على عرضها على التحكيم كنظام مواز ٍ  للقضاء لا يخلو من مزايا حيث ينتهي إلى حكم يتقيد به الفرقاء ويؤدي إلى حسم النزاع الذي شجر بينهم شأنه في ذلك شأن القضاء ولكن بسرعة ملحوظة وبقدر أقل من الجهد.

وبالمجمل التحكيم اختيارى بحت ، بمعنى أن يكون للأطراف حرية اللجوء إليه من عدمه وتحديد كافة شروطه منذ بدايته ، ودون فرض أية قيود معينة مما ينص عليه القانون أمام محاكم القضاء الرسمى ، إلا فى نطاق ضيق جدا قاصر فقط على عدم مخالفة النظام العام أو المسائل الجوهرية فى الإجراءات مثل عدم المساس بحق الدفاع وعدم جواز التحكيم فيما لا يجوز الصلح فيه ، واشتراط أن يكون عدد المحكمين ( وترا ) و أن يكون شرط التحكيم مكتوبا.

والتحكيم قوامة إرادة الأطراف إذ تهيمن هذه الإرادة على نظام التحكيم بأكمله بدءً من الإتفاق على المبدأ ذاته مروراً باختيار المحكمين وتحديد عددهم واختصاصهم وتحديد الجهة التي تتولى الإشراف على التحكيم وتحديد الإجراءات واجبة التطبيق والواجب إتباعها لحل النزاع ، والقانون الذي يحكم ذلك النزاع ، مما يُشعر الأطراف بأنهم يشاركون في عملية التحكيم.

وقد أدى ذلك كله إلى تزايد إقبال الأفراد والمؤسسات والشركات على اللجوء إلى التحكيم كأسلوب لحل منازعاتهم خاصة في مجال المعاملات ذات الطابع الدولي حيث يكون القاضي أجنبي عن كل أو بعض الأطراف وكذلك شأن القانون الذي يحكم النزاع سواء كان يحكم موضوعه أو إجراءاته.

التحكيم هو نظام أو طريق خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت مدنية أو تجارية عقدية كانت أو غير عقدية ، فالتحكيم قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية فيعتمد أساسا ً على أن أطراف النزاع هم أنفسهم من يختارون قضاتهم بدلاً من الاعتماد على التنظيم القضائي للبلد التي يقيمون بها وتسمى(هيئة التحكيم) وتتكون من محكم واحد أو أكثر حسبما يتفق الأطراف بمشارطة التحكيم أو في الوثيقة المنظمة للعلاقة التي يتناولها التحكيم.

ومما تجدر الإشارة إليه أنه يجوز الإتفاق على التحكيم في العقود النهائية ويجوز كذلك في الوعد بالعقد باعتباره عقدا ، بل إن بعض الفقه يرى أنه يجوز الإتفاق على التحكيم في مجال أوسع من هذا ، فليس بالضرورة أن تكون العلاقة المالية ناجمة عن عقد بل ربما تكون ناشئة عن أي مصدر آخر من مصادر الإلتزام المختلفة المعروفة ، كأن تكون ناشئة عن فعل ضار (عمل غير مشروع ) أو فعل نافع ( إثراء بغير سبب ) أو إرادة منفردة(التصرف الإنفرادي) أو القانون ، لكن في كل هذه الأحوال يجب الإتفاق على إحالة النزاع للتحكيم ، على أن يتم ذلك بعدنشوء سبب الإلتزام ، ولا يتصور غير ذلك عملاً.

التحكيم هو  هو نظام أو طريق خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت مدنية أو تجارية عقدية كانت أو غير عقدية.

نعم هو بديل لاحكام القضاء اذ انه يحكم بين طرفين حدث نزاع بينهما ولا سبيل سوى التحكيم بينهما اذا ما يصدر من حكم فهو واجب النفاذ .

والتحكيم الدولى بمعنى انه يوجد طرف اجنبى فى طرفى النزاع او اطراف النزاع .

والقضاء يعترف به ان القضاء يعترف بالاحكام العرفيه فمن الاحرى به الاعتراف بالتحكيم .

والتحكيم خاص بالدول والافراد والشركات .

 

التحكيم حسب القانون المدني العراقي :

هواتفاق طرفي النزاع في عقد معين على عرض موضوع النزاع على محكمين.ولا يثبت الاتفاق على التحكيم الا بالكتابة,و يجوز الاتفاق عليه اثناء المرافعة,فان ثبت للمحكمة وجود اتفاق على التحكيم او اذا اقرت اتفاق الطرفين عليه اثناء المرافعة,عندها تقرر اعتبار الدعوى مستاخرة الى ان يصدر قرار التحكيم.

وقد يلجاء احد الطرفين الى رفع دعوى دون اعتداد بشرط التحكيم فان لم يعترض عليه الطرف الاخرفي الجلسة الاولى جاز نظر الدعوى و اعتبار شرط التحكيم لاغيا, اما عند اعتراضه فتقوم المحكمة باستاخار الدعوى حتى يصدر قرار التحكيم.

لايصح التحكيم الا في  المسائل التي يجوز فيها الصلح ولا يصح الاممن له اهلية التصرف في الحقوق و يجوز التحكيم بين الزوجين حسب قانو ن الاحوال الشخصية.

قرار التحكيم لا ينفذ لدى دوائر التنفيذ الا بعد مصادقة المحكمة المختصة ولا ينفذ قرار التحكيم الا بحق الخصوم الذين حكموهم وفي الموضوع الذي جرى التحكيم من اجله.

كما يجوز للمحكمة ان تصدق قرار التحكيم او تبطله كلا او بعضا.عندها يجوز لها اعادة القضية للمحكمين لاصلاح ما شاب القرار او تفصل في النزاع بنفسها ان كانت القضية صالحة للفصل.

 

اما التحكيم الدولي فهو الذي يحصل في المنازعات بين الدول حصرا  وحسب مبادئ القانون الدولي العام ولا يمكن للشركات او الافراد اللجوء اليه

تعريف التحكيم 

هو نظام أو طريق خاص للفصل في المنازعات بين الأفراد والجماعات سواء كانت مدنية أو تجارية عقدية كانت أو غير عقدية.

ويُعرَّف التحكيم بأنه إتفاق أطراف علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية على أن يتم الفصل في المنازعة التي ثارت بينهم بالفعل أو التي يحتمل أن تثور ، عن طريق أشخاص يتم اختيارهم كمحكمين ، حيث يتولى الأطراف تحديد أشخاص المحكمين أو أن يعهدوا لهيئة تحكيم ، أو إحدى هيئات التحكيم الدائمة أن تتولى تنظيم عملية التحكيم وفقا ً للقواعد أو

اللوائح الخاصة بهذه الهيئات أو المراكز

فانه بديل عن احكام القضاء وللافراد الحرية التامة فة اختيار هذا التحكيم وذلك فى العقد الذى نشأ بينهم.

وبالرغم من ذلك فالقضاء يعترف بمثل هذه الاحكام مادامت موثقة 

التحكيم هو الإتفاق على حل المنازعات التى تنشاء بين الأفراد أوالشركات عن طريق هيئة تحكيم وليس المحكمة أى أن التحكيم هو البديل للمحكمة بحسب إختيار الأطراف  وبحسب قانون التحكيم السودانى لسنة2005م يكون بأحد طريقين1/ أن يكون منصوص علية فى عقد الإتفاق إبتداءً2/ أن يتم الإتفاق عليه أام المحكمة ثم تُودع مشارطة التحكيم لدى المحكمة , وفى كلا الحالتين يعتبر القضاء أو المحكمة رغيب علية لأن المحاكم تعترف به إذا تم وفقاً للقانون  وقد يكون التحكيم دولياً أو محلياً فى حال ما إذا كان أحد الأطراف أجنبياً . وعلى ذلك يمكن للأطراف إذا كانت دول منتازعة فى الحدود أو غيرها اللجؤ للتحكيم ويمكن للشركات اللجؤ إليه كما يمكن للأفراد كذلك .

التحكيم يمكن  يكون بين الشركات سواء كانت جزء منها وطنى والاخر اجنبى او معظمها وطنية او معظمها اجنبية ويكون الاتفاق على التحكيم مسبقا او ملحقا فى عقد خارجى وهوا يصلح ان يكون بديل عن احكام القضاء ويتميز بسهولتة وسرعة الفصل فية وتلجاء الية معظم الشركات الكبرى فى التحكيم التجارى والتحكيم يكون بنائا على نصوص العقد المبرمة بين الطرفين لانه شرعيتهم بما لا يخالف النظام العام والاحكام العامة

توضيح لسؤال التحكيم التحكيم قضاء خاص يفتقد لبعض الأمور وهنا يستعين بالقضاء، وكذلك في بعض الحالات قد نطلب من القضاء التدخل لكنه يرفض لإعتبارات معينة . إن شاء الله يكون السؤال هكذا واضح. إجابة لهذا السؤال لو سمحت

التحكيم هو اسلوب لفض المنازعات ملزم لاطرافهاويبنى على اختيار الخصوم  بارادتهم افرادا عاديين للفصل فيما يثور بينهم من نزاع وهو بديل عن القضاء لما فيه من توفير للجهد والوقت والقضاء يعترف به فله دور الرقابه وسلطه الاجبار على تنفبذه مثله مثل الاحكام القضائيةوالتحكيم باتى فى مقدمةالوسائل التى طرحها الفكر القانونى لحسم النزاعاتالمتعلقه بالعقود الادارية وعقود التجارة االدوليه

والتحكيم الدولى هو التحكيم الذى يتعلق بنزاع من طبيعة دولية اى يتعلق بمعاملة تجارية دولية ولو كان يجرى بين شخصين يحملان الجنسية ذاتها وجرى التحكبم فى الدولة التى ينتميان الى جنسيتها

وهو ليس خاص فقط بالدول او بالشركات ولكن يمكن للافراد العاديين اللجوء اليه اذا كانو اطرافا فى عقود من عقود التجارة الدوليه او ذات طبيعة دولية

تحوز احكام التحكيم قوة الامر المقضي بها ولها ذات الحجيه المقرره للأحكام النهائيه الصادره من القضاء الوطني بما يسمح تنفيذها وفقاً للقواعد القانونيه وبالقوه الجبريه أذ لزم الامر